Poucas leis são dignas de elogios em nosso País. Uma das exceções era a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992), sancionada pelo ex-presidente Fernando Collor.
Cuidava-se de diploma legal extremamente bem estruturado e de grande originalidade. Na imensa maioria dos países, o combate ao desvio e à malversação do dinheiro público, à corrupção, às fraudes em procedimentos licitatórios e a outras ilegalidades praticadas por agentes públicos ocorre predominantemente na esfera penal.
No Brasil, além da responsabilização criminal, o agente público e o particular que com ele concorresse ou se beneficiasse do ato ímprobo respondiam também na esfera cível pela prática de improbidade administrativa, sujeitando-se a sanções severas, capazes de atingir o patrimônio, a vida funcional e a própria carreira política. Os agentes públicos, inclusive os detentores de mandato eletivo, poderiam perder a função pública, ter suspensos seus direitos políticos, ficar proibidos de contratar com o poder público ou dele receber incentivos fiscais e creditícios, ser condenados ao ressarcimento integral do dano, à perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio e ao pagamento de multas expressivas.
Essa lei representava verdadeiro instrumento de intimidação contra agentes públicos desonestos, pois a responsabilização por improbidade administrativa, embora exigisse a observância do devido processo legal, apresentava requisitos distintos da esfera penal e constituía um dos mais importantes mecanismos de proteção da legalidade, da moralidade administrativa e do patrimônio público.
Não por outra razão, a Constituição Federal elevou a proteção da probidade administrativa à categoria de princípio estruturante da administração pública, prevendo, no § 4º do artigo 37, severas consequências para os atos de improbidade.
Há muitos anos parlamentares tentavam flexibilizar ou mesmo revogar a Lei de Improbidade Administrativa. Costumo dizer que a aranha não tece a teia para nela ficar presa. Nem mesmo em governos anteriores conseguiram avançar de forma tão profunda.
Entretanto, aproveitando-se do período da pandemia, foi apresentado pelo deputado federal Carlos Zarattini (PT-SP) substitutivo ao Projeto de Lei nº 10.887/2018, que tramitou em velocidade incomum, sendo aprovado rapidamente pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, culminando na sanção da Lei nº 14.230/2021 praticamente sem vetos.
E, para que não haja qualquer dúvida, as alterações promovidas na Lei de Improbidade Administrativa não ocorreram no atual governo, mas durante o governo do presidente Jair Bolsonaro. À época, sustentou-se que a legislação então vigente estaria atingindo gestores públicos probos que, embora agissem de boa-fé, cometiam equívocos decorrentes da falta de experiência administrativa ou de interpretações incorretas da legislação.
É possível que a intenção declarada tenha sido retirar a chamada “faca no pescoço” dos administradores públicos honestos, conferindo-lhes maior segurança jurídica. O resultado prático, contudo, foi profundamente prejudicial à sociedade e ao erário, que já suportam as consequências desse verdadeiro desastre legislativo. Um dos mais importantes e eficazes instrumentos de combate à corrupção e à malversação do dinheiro público foi substancialmente esvaziado, tornando-se de dificílima aplicação e facilitando, em muitos casos, que agentes ímprobos consigam escapar das sanções previstas na lei.
As alterações promovidas foram profundas e modificaram substancialmente o sistema de responsabilização por improbidade administrativa.
Não vou analisar todas, limitando-me às mais importantes e impactantes, sem deixar de comentar algumas alterações que de fato aperfeiçoaram a legislação, infelizmente poucas.
A primeira delas foi a exigência de demonstração do dolo para todos os atos de improbidade previstos nos artigos 9º, 10 e 11 da lei. Deixou de existir a improbidade culposa. Mais do que isso, passou-se a exigir que o agente atuasse dolosamente visando à prática da conduta ilícita descrita na lei. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.199 da repercussão geral, consolidou o entendimento de que a responsabilidade por improbidade administrativa exige dolo, afastando definitivamente qualquer modalidade culposa.
Na prática, a responsabilização tornou-se muito mais difícil. Em inúmeros casos é possível demonstrar que o agente público praticou deliberadamente um ato manifestamente ilegal, mas extremamente difícil comprovar que agiu especificamente com a finalidade exigida pelo tipo legal, o que é denominado de dolo específico. Não raramente, condutas gravemente lesivas ao interesse público permanecem impunes justamente pela dificuldade de comprovação desse elemento subjetivo.
Outra profunda modificação ocorreu em relação ao artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa. Antes da reforma, a violação dolosa aos princípios da administração pública – especialmente os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, lealdade e honestidade – permitia o reconhecimento do ato de improbidade, desde que demonstrada gravidade suficiente.
Com a nova redação, o artigo 11 passou a conter um rol praticamente fechado de condutas. Assim, ainda que determinado comportamento represente manifesta afronta à legalidade ou à moralidade administrativa, se não estiver expressamente previsto entre as hipóteses legais não poderá ser enquadrado como ato de improbidade. Houve significativa redução do alcance da tutela jurídica dos princípios administrativos. Só como exemplo, há condutas que são consideradas criminosas, mas não poderão ser motivo para a propositura de ação por ato de improbidade administrativa por ausência de previsão legal. Pela redação anterior, bastava que existisse violação a alguns dos princípios da administração pública previstos no art. 37, “caput”, da Carta Constitucional, que são a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Claro que não bastava o mero descumprimento de um desses princípios, mas que existisse algo mais voltado a alguma prática ilícita.
Também foi reforçada a ideia de que a mera ilegalidade não caracteriza improbidade administrativa. Evidentemente, nem toda ilegalidade deve ser considerada ato ímprobo. Contudo, o conjunto das alterações legislativas acabou reduzindo demasiadamente as hipóteses de incidência da lei, permitindo que inúmeras condutas altamente reprováveis deixassem de receber as severas sanções anteriormente previstas.
De acordo com as regras anteriores poderia ocorrer a caracterização da improbidade administrativa com a prática de algum ato que, embora legal, fosse imoral, normalmente o que ocorria quando havia desvio de finalidade.
No tocante aos atos que causam prejuízo ao erário, a lei passou a exigir prova efetiva do dano patrimonial e da atuação dolosa do agente. Em diversas situações, a demonstração pericial do efetivo prejuízo revela-se extremamente complexa, embora a ilegalidade administrativa seja manifesta. Pelas regras anteriores, o ato culposo grave poderia ensejar o ato de improbidade administrativa. Nesse caso, exigia-se a culpa imprópria, aquela que o sujeito prevê o resultado lesivo, mas não o tolera. Ele sabe que poderá ocorrer o dano, mas pensa sinceramente que, por algum motivo, ele não advirá.
Também houve profundas alterações no regime prescricional. A Lei nº 14.230/2021 estabeleceu prazo prescricional único de oito anos, contado da ocorrência do fato ou, tratando-se de infração permanente, da cessação da permanência.
A instauração de inquérito civil ou de processo administrativo suspende a prescrição por até 180 dias, recomeçando a correr após a sua conclusão ou, caso não concluído o processo, esgotado o prazo de suspensão. O inquérito civil deve ser concluído em 365 dias corridos, admitida apenas uma prorrogação por igual período, mediante ato fundamentado submetido à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica, devendo eventual ação de improbidade ser proposta em até 30 dias após seu encerramento, desde que não seja o caso de promoção de arquivamento.
A lei passou ainda a prever hipóteses específicas de interrupção da prescrição, dentre elas o ajuizamento da ação e a publicação das decisões condenatórias recorríveis. Instituiu, igualmente, a chamada prescrição intercorrente, permitindo a extinção do processo quando transcorrido o prazo prescricional entre dois marcos interruptivos.
Originalmente, a reforma estabelecia que, após cada interrupção, o novo prazo prescricional seria reduzido pela metade, passando de oito para quatro anos. Essa regra, entretanto, foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, por comprometer a efetividade da tutela constitucional da probidade administrativa.
No julgamento do Tema 1.199 da repercussão geral, o STF também decidiu que o novo regime prescricional não retroage para alcançar fatos anteriores à vigência da Lei nº 14.230/2021, preservando-se o regime jurídico então vigente para essas situações.
De acordo com a redação original da Lei nº 8.429/1992, para a decretação da indisponibilidade de bens ou valores, bastava a fumaça do bom direito, sendo o perigo na demora presumido. Atualmente, só com a prova do perigo concreto de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo. Assim, está muito difícil se conseguir a decretação da indisponibilidade de bens ou valores de alguém acusado da prática de ato de improbidade administrativa, dando-lhe tempo e os meios necessários para se desfazer ou ocultá-los.
Outra alteração significativa consistiu na atribuição de legitimidade exclusiva ao Ministério Público para o ajuizamento das ações de improbidade administrativa, retirando essa possibilidade das pessoas jurídicas lesadas. Embora se sustentasse que a medida conferiria maior uniformidade ao sistema, na prática concentrou-se a persecução em um único legitimado.
Não nego que havia exageros por parte de alguns membros do Ministério Público menos experientes ou excessivamente intervencionistas. Em determinadas situações buscava-se interferir indevidamente em escolhas administrativas ou em políticas públicas, criando dificuldades para o exercício da gestão municipal. Todavia, esses casos eram excepcionais e normalmente corrigidos pelo Poder Judiciário, tanto em primeiro quanto em segundo grau de jurisdição.
Esses excessos jamais justificariam uma reforma que praticamente desfigurou um dos mais importantes instrumentos de combate à corrupção e à desonestidade administrativa existentes no ordenamento jurídico brasileiro.
É claro que muitos parlamentares podem ter votado orientados pelas respectivas lideranças partidárias sem conhecer, em profundidade, todas as consequências da reforma. Todavia, o resultado revelou-se extremamente prejudicial à proteção da legalidade e da moralidade administrativa.
No Senado Federal, a proposta foi igualmente aprovada quase integralmente, fragilizando sobremaneira o combate à corrupção, ao desvio de recursos públicos, às fraudes em licitações e contratações administrativas e a tantas outras condutas ofensivas ao patrimônio público.
Se não bastassem o trágico desmonte da Operação Lava Jato, a anulação de diversos processos envolvendo pessoas poderosas, a flexibilização da legislação penal e a crescente leniência jurisprudencial em determinados casos, fragilizou-se um dos instrumentos mais eficientes para responsabilizar agentes públicos desonestos e particulares que com eles atuam ou de seus atos se beneficiam.
Tanto que as ações propostas reduziram significativamente, a ponto de esta legislação, que era o temor dos agentes públicos desonestos e inescrupulosos, não lhes causar mais medo, haja vista a imensa dificuldade de se demonstrar a ocorrência de um ato ímprobo de acordo com as regras atualmente existentes.
Nem todas as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 foram negativas. Uma delas consistiu na extinção da antiga fase de defesa prévia prevista antes do recebimento da petição inicial. O sistema anterior criava uma verdadeira fase preliminar de cognição, que frequentemente se prolongava por anos e retardava o início da instrução processual. Com a reforma, aplica-se, em essência, o procedimento comum do Código de Processo Civil, permitindo maior racionalidade e celeridade à tramitação das ações de improbidade administrativa, sem qualquer prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, que permanecem integralmente assegurados ao longo do processo.
Também merece registro a disciplina conferida ao acordo de não persecução civil. Embora a possibilidade de composição já viesse sendo admitida pela jurisprudência e pela atuação consensual do Ministério Público, a nova lei passou a regulamentá-la expressamente. Em diversas situações, sobretudo naquelas em que o dano ao erário pode ser rapidamente reparado e as demais sanções mostram-se desnecessárias ou desproporcionais, a solução consensual revela-se mais vantajosa para a sociedade do que a tramitação de processos que podem perdurar por muitos anos. Naturalmente, tais acordos devem observar rigorosamente o interesse público, assegurar a reparação integral do dano, quando existente, e não podem transformar-se em instrumento de impunidade.
Outro avanço consistiu na maior preocupação do legislador com a segurança jurídica do administrador público de boa-fé. Durante muitos anos, não foram raras ações de improbidade ajuizadas em situações que envolviam mera divergência interpretativa sobre normas administrativas ou escolhas legítimas de gestão pública. A nova lei deixa claro que a responsabilização por improbidade não pode decorrer simplesmente de interpretação controvertida da lei ou da adoção de entendimento jurídico razoável posteriormente considerado equivocado. Essa alteração prestigia a independência do administrador honesto, sem afastar a responsabilização daqueles que atuam dolosamente em prejuízo da Administração Pública.
Também merece destaque que a reforma aperfeiçoou o sistema de aplicação das sanções ao exigir maior observância ao princípio da proporcionalidade. Passou-se a exigir do magistrado análise individualizada da gravidade da conduta, da extensão do dano, da intensidade do dolo e das circunstâncias do caso concreto, evitando a imposição automática de penalidades extremamente severas em situações de reduzida ofensividade.
Não se ignora que a Lei nº 14.230/2021 trouxe aperfeiçoamentos pontuais, como a simplificação do procedimento, a regulamentação do acordo de não persecução civil, o fortalecimento da segurança jurídica para o administrador de boa-fé e a valorização da proporcionalidade na aplicação das sanções. Essas mudanças eram desejáveis e poderiam ter sido implementadas sem maiores dificuldades. O problema é que, sob o pretexto de corrigir excessos pontuais, acabou-se por restringir profundamente o alcance da Lei de Improbidade Administrativa justamente nos aspectos que a tornavam um dos mais eficientes instrumentos de combate à corrupção e de proteção da moralidade administrativa. Corrigiram-se alguns defeitos do sistema, mas enfraqueceu-se o próprio instituto.
Enfraquecer a Lei de Improbidade Administrativa significa enfraquecer a própria proteção constitucional da legalidade e da moralidade administrativa. Em um país que convive historicamente com graves escândalos de corrupção, desvios de recursos públicos e frequentes ataques ao patrimônio coletivo, a opção legislativa de restringir significativamente os mecanismos de responsabilização dificilmente contribuirá para uma administração pública mais ética, mais transparente e mais comprometida com os interesses da sociedade.
